ماده 9 آیین‌نامه قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 20 اردیبهشت ماه 1358 وزارت دادگستری نیز در این زمینه اشعار داشته است: <در صورت صدور حکم قطعی بر غیر قابل افراز بودن ملک، دادگاه شهرستان حسب درخواست یک یا چند نفر از شرکا، دستور فروش آن را به دایره اجرای احکام خواهد داد. مدیر اجرا نسبت به فروش ملک مطابق مقررات قانون اجرای احکام مدنی مربوط به فروش اموال غیر منقول اقدام مینماید.>
در رسیدگی دادگاه به این‌گونه درخواست‌ها نکاتی باید مورد توجه قرار گیرند که به طور خلاصه عبارتند از:
1- با عنایت به ماده 4 قانون افراز و فروش املاک مشاع و ماده 9 آیین‌نامه اجرایی این قانون، برای صدور دسـتـور فـروش ملک غیر قابل افراز نیازی به تقدیم دادخـواسـت، پـرداخـت هـزیـنـه دادرسـی، تـعیین وقت رسیدگی و درنهایت، صدور حکم نیست؛ زیرا مانند درخواست اجرای حکم می‌باشد.(1)
2- تــصــمــیــمــی کــه دادگــاه در بــرابــر ایــن‌گــونــه درخواست‌ها اتخاذ می‌کند، در قالب حکم یا قرار نیست؛ بلکه دستور تلقی می‌شود و نظر به این که تابع تشریفات رسیدگی آیین دادرسی مدنی نمی‌باشد، قابل تجدید نـظـرخـواهـی و فـرجـام‌خـواهـی نـیـسـت. اداره حقوقی دادگستری در نظریه شماره 455/7- 8 اسفندماه 1366 چنین اظهارنظر نموده است: (2)
<با توجه به مقررات ماده 4 قانون افراز مصوب 22 آبان 1358، ملک مشاعی که در مرجع ثبتی غیر قابل افراز تشخیص داده شده، به دستور دادگاه فروخته می‌شود و ازاین‌رو نیازی به صدور حکم نیست. بنابراین در مرحله اجرا، واحد اجرای احکام می‌تواند برای تعیین حدود اربعه و قیمت پایه و تنظیم کروکی و ... رأساً اقدام نماید.>
3- دستور فروش ملک غیر قابل افراز فاقد اعتبار قضیه محکوم‌بها است. اداره حقوقی دادگستری در این زمینه در نظریه شماره 1322/7 - 4 مرداد ماه 1362 بیان داشته است:(3) <مطابق ماده 4 قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 1357 و ماده 9 آیین‌نامه اجرایی آن، ملکی که به موجب تصمیم قطعی دادگاه غیر قابل افراز تشخیص داده شود، به تقاضای هریک از شرکا و به دستور دادگاه فروخته می‌شود. بنابراین در مورد فروش، دادگاه حکم صادر نمی‌کند؛ بلکه دستور فروش می‌دهد و این دستور فاقد اعتبار قضیه محکوم‌بها است.>
4- در رسیدگی به تقاضای فروش ملک غیر قابل افراز، چنانچه تشریفات آیین دادرسی مدنی رعایت گردد، تخلف انتظامی محسوب می‌شود. در این خصوص به عـنـوان نـمـونـه، رأی دادگـاه عـالـی انـتظامی قضات به شماره‌های 391 تا 393 صادر شده در تاریخ 21 آذرماه 1385 آورده می‌شود:
دادســـــرای انـــتـــظـــــامـــــی قـــضـــــات بـــــه مــــوجــــب کیفرخواست‌های شماره 29 تا 31 - 5 اردیبهشت‌ماه 1385 تخلف رئیس دادگاه بدوی و مستشاران دادگاه تجدیدنظر استان را به این شرح اعلام نموده است
به‌رغم صراحت قانونی و نظریات اداره حقوقی و اعلام این‌که دستور صادر شده قابل تجدیدنظر نیست و ورود در ماهیت و تعیین اوقات رسیدگی و احتیاطی و معطل نگهداشتن پرونده بدون علت قانونی بالغ بر 17 ماه تخلف است، دادگاه عالی انتظامی قضات پس از ابلاغ کیفرخواست‌ها و وصول لوایح دفاعیه قضات موصوف و کسب عقیده نماینده دادستان انتظامی قضات مبنی بر تقاضای صدور حکم دایر بر تعیین مجازات انتظامی قضات ... به شرح زیر مبادرت به صدور رأی کرده است
رأی شماره 391 تا 393 - 21 آذر ماه 1385
با عنایت به صراحت ماده 4 قانون افراز و فروش املاک مشاع که مقرر می‌دارد: "حکمی که به موجب تصمیم قطعی غیرقابل افراز تشخیص داده شود، با تقاضای هر یک از شرکا و به دستور دادگاه شهرستان فروخته می‌شود"، در ما‌نحن‌فیه دادگاه باید دستور فروش ملک را صادر می‌نمود و این دستور چون حکم نیست، قابل تجدیدنظر نمی‌باشد. با این وجود، رئیس دادگاه بدوی برخلاف مقررات ضمن رسیدگی مبادرت به صدور حکم نـمـوده و آن را قـابـل تـجـدیـدنظر اعلام داشته است. مستشاران دادگاه تجدیدنظر هم بدون توجه به این امر با تعیین اوقات رسیدگی و احتیاطی وارد ماهیت قضیه شده و رأی صادر کرده‌اند که تخلف است و دفاع قضات امر، مؤثر تشخیص داده نشد.
بنا به مراتب، هر یک از آقایان و مستشاران دادگاه تجدیدنظر استان و رئیس دادگاه عمومی را با انطباق عملشان بر صدر ماده 20 نظام‌نامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات قضات، به توبیخ کتبی با درج در برگ خدمت محکوم مینماید. رأی صادره قطعی است.
در قسمتی از رأی صادر شده از سوی شعبه هفتم دادگاه تجدیدنظر دادگستری استان تهران در دادنامه شماره 904 - 16دی ماه 1374 نیز آمده است: < به این ترتیب، تصمیم دادگاه درخصوص مورد، تصمیم قضایی در قـالـب حـکـم یـا قـرار تـلـقـی نـمی‌شود تا قابل تجدیدنظر باشد. به همین اعتبار، مسئله قابل طـرح و استماع در دادگاه تجدیدنظر نمی‌باشد.(>4 )
5- از آنجا که دستور فروش حــکــم نـیـســت، بـنــابــرایــن مـسـتـلـزم تـقـاضـای صدور اجراییه نبوده و صرف تقاضای اجرای حکم توسط یکی از شرکا کافی به نظر می‌رسد.
در این بخش، درج نشست قضایی دادگـسـتـری بـهـشـهـر در مـورد ایـن کـه چـنین درخواستی از سوی محکوم‌علیه آیا دارای آثار قانونی است یا خیر، خالی از لطف نمی‌باشد. در این نشست قضایی چنین آمده است: (5 )
<شخصی با توجه به قانون افراز درخواست افراز یک قطعه زمین اعیانی را می‌کند؛ اما اداره ثبت آن ملک را غیر قابل افراز اعلام مینماید. ازاین‌رو موضوع در دادگاه مطرح شده و شعبه پس از بررسی و تعیین کارشناس به دلیل غیرقابل افراز بودن ملک، حکم به فروش آن صادر می‌کند و رأی قطعی می‌شود. خواهان (محکوم‌له) از درخواست اجراییه خودداری نموده؛ اما محکوم‌علیه درخواست صدور اجراییه را با توجه به ذی‌نفع بودن می‌کند. آیا درخواست وی توجیه قانونی دارد؟
اکثریت در نظریه اعلامی خود آورده‌اند: وفق ماده 9 آیین‌نامه قانون افراز، دستور فروش به درخواست یک یا چند نفر از مالکان مشاع صادر می‌شود و انجام عملیات فروش به درخواست هر یک از شرکای ملک مشاع قابل تعقیب است و دادخواست محسوب نمی‌شود. برابر وحـــدت مـــلاک از مــواد 326 و 317 امــور حـسـبــی، درخصوص تقسیم ترکه نیز این امر به درخواست هر یک از مالکان صورت می‌گیرد و با توجه به ذی‌نفع بودن محکوم‌علیه و این که دادگاه مکلف به حل مرافعات و رفع خصومت است، از این رو درخواست اجراییه از سوی محکوم‌علیه توجیه قانونی دارد .
اما اقلیت نیز در نظریه اعلامی خود بیان داشته‌اند: تنها محکوم‌له و خواهان می‌تواند درخواست صدور اجراییه را بنماید. از این رو وفق مقررات قانون اجرای احکام، درخــواســت اجــرایـیــه از سـوی مـحـکـوم‌عـلـیـه امکان‌پذیر نیست .
در نظریه گروه هم آمده است: با توجه به وضعیت خاص دعوای افراز و ماده 4 آن که به هر یک از شرکا حق داده است پس از صدور حکم قطعی مبنی بر غیر قـــابـــل افـــراز بــودن، از دادگاه تقاضای فروش ملک را بنماید و ماده 9 آیین‌نامه قانون مزبور که هیچ ترتیبی را مقرر نداشته است، بنابراین باوجود صدور حکم به غـیـر قابل افراز بودن، هر شریک ذی‌نفع می‌تواند از دادگاه درخواست فروش ملک را به عمل آورد و دادگاه دستور فروش ملک را صادر می‌کند. به دلالت قسمت اخیر این ماده، مدیر اجرا نسبت به فروش ملک وفق مقررات قانون اجرای احکام مدنی اقدام مینماید.>
6- واحــد اجــرای احـکـام مـدنـی پـس از وصـول درخواست و ثبت آن، مطابق ماده 5 قانون افراز(6) و مواد9 و 10 آیین‌نامه قانون افراز(7) مکلف به اجرای دستور فروش خواهد بود.
7- به منظور تقسیم وجوه نقد حاصل از فروش ملک غیرقابل افراز -نظر به این که مشاع میان شریکان است- دادگاه به تناسب سهام آنان، این مبلغ را بین مالکان تقسیم مینماید. به همین جهت، اجبار به فروش را نیز می‌‌توان نوعی تقسیم غیرمستقیم برشمرد.(8 )
پی‌نوشت‌ها:
1- نظریه مشورتی شماره 503/7-3 خردادماه 1382 اداره حقوقی دادگستری
2- ایرانی ارباطی،بابک؛ مجموعه نظرات مشورتی حقوقی، ص 252
3- منبع پیشین، ص205
4- معاونت آموزش قوه قضاییه؛ مجله تخصصی پیام آموزشی، ش 27، ص 56
5 -معاونت آموزش قوه قضاییه؛ مجموعه نشست‌های قضایی، ص 183
6- ماده 5 قانون افراز مقرر می‌دارد: <در صورت صدور حکم قطعی بر غیر قابل تقسیم بودن ملک، دادگاه شهرستان برحسب درخواست یک یا چند نفر از شرکا، دستور فروش آن را به دایره اجرا و دادگاه خواهد داد. مدیر اجرا نسبت به فروش ملک وفق مقررات اجرای احکام مدنی مربوط به فروش اموال غیرمنقول اقدام مینماید.>
7- ماده 10 آیین‌نامه قانون افراز بیان می‌دارد: <وجوه حاصل از فروش ملک غیرقابل افراز پس از کسر هزینه عملیات اجرایی مطابق دستور دادگاه شهرستان بین شرکا به نسبت سهام تقسیم خواهد شد.>
اداره حقوقی دادگستری نیز طی نظریه شماره 1753/7-19 تیرماه 1363 در همین زمینه اعلام نموده است: <در صورتی‌که ملک مشاع قابل افراز نباشد، از طریق مزایده فروخته می‌شود و هر یک از شرکا می‌تواند در مزایده و خرید آن شرکت نمایند.>
8- کاتوزیان، دکتر ناصر؛ حقوق مدنی(مشارکت‌ها، صلح)، ص 72.
